عقد ضمان و نقش آن در حقوق مدنی

در این پست می توانید متن کامل این پایان نامه را  با فرمت ورد word دانلود نمائید:عقد ضمان و نقش آن در حقوق مدنی

 

چکیده: عقد ضمان یکى از انواع عقود اسلامى است که در این مقاله در چهار مبحث مورد بررسى قرار گرفته است:

در مبحث اول، نویسنده پس از بحث لغوى در مورد معناى ضمان آن را به سه نوع ضمان معاوضى، قهرى و عقدى یا قراردادى تقسیم مى‏کند و سپس به تشریح ضمان قراردادى مى‏پردازد و نظر فقهاى گوناگون را در مورد آن ابراز مى‏دارد.

در مبحث دوم، نظریات فقهاى امامیه را در مورد اینکه آیا ضمان قالب عقدى دارد یا ایقاعى مطرح مى‏کند و پس از بیان نظر فقها در این خصوص به این نتیجه مى‏رسد که اکثر قریب به اتفاق فقهاى امامیه پیروى از قواعد و مقررات تشریفات عقدى را در مورد عقد ضمان لازم و ضرورى نمى‏دانند.

در مبحث سوم، آثار ضمان با بیان سه نظریه نقل ذمه، تضامن و وثیقه معرفى مى‏شود و پس از تشریح استدلالهاى فقها در این مورد، به نقد و بررسى این دلایل مى‏پردازد.

در مبحث آخر، ضمان و شرایط معتبر در آن درباره موضوعات مختلف مطرح مى‏شود و نویسنده پس از طرح یک یک این فروعات آنها را شرح و توضیح مى‏دهد.

مبحث نخست: شناخت مفهوم ضمان

ضمان یکى از انواع روابط حقوقى در اسناد تجارى است که براى شناخت مفهوم آن از دیدگاه فقه اسلامى باید به نظریات فقهاى عظام مراجعه کرد. با وجود اینکه اصولاً مطالعه کتب لغت در این زمینه‏هاــ به دلیل احتمال نقل از معنى لغوى به معانى اصطلاحى در فنون مختلف و در نتیجه عدم حجیت کلام ایشان ــ نقشى در سرنوشت اینگونه قراردادها و مفهوم اصطلاحى آنها در قلمرو عرف و فقه و حقوق ندارد؛ اما به دلیل تأثیر اختلاف نظر فقها در مورد مفهوم و ریشه لفظى واژه «ضمان» در مفهوم اصطلاحى و ماهیت فقهى ـ حقوقى این عمل حقوقى و آثار ناشى از آن مطالعه و بررسى مفهوم واژه ضمان ضرورى به نظر مى‏رسد.

 

1) مفهوم ضمان در لغت

واژه «ضمان» از ریشه «ضمن» گرفته شده است. در کتب لغت عربى این ریشه را با قرائتها و معانى گوناگون آورده‏اند. از میان آنها ریشه «ضَمَنْ» به معنى «قبول مسئولیت، تعهد، ضمانت، پذیرفتارى و التزام» براى مفهوم ضمان قراردادى متناسب‏تر و قابل استفاده‏تر است.⁽¹⁾ در کتب لغت فارسى نیز «ضمان» به معنى «قبول کردن، پذیرفتن، برعهده گرفتن وام دیگرى و ملتزم شدن»⁽²⁾ آمده است. در زبانهاى دیگر نیز واژه ضمان به همین مفاهیم به کار رفته است.⁽³⁾

2) مفهوم ضمان در فقه و حقوق

حقوقدانان اسلامى در شناخت مفهوم ضمان نهج واحدى نپیموده‏اند. با وجود این، همگى متفقاً ضمان را به عنوان یکى از توابع و وثایق دین شمرده‏اند. برخى از ایشان واژه ضمان را از ریشه «ضم»⁽⁴⁾ دانسته و «ن» را زاید در نظر گرفته‏اند و برخى آن را از ریشه «ضمن» دانسته⁽⁵⁾ و «ن» را جزء اصلى کلمه دانسته‏اند؛ چون «ن» نه تنها در مصدر، بلکه در مشتقات هم نقش اصلى دارد. در حقیقت، هر دو گروه ریشه و مفهوم ضمان را مبتنى بر نظریه خویش در ماهیت فقهى ـ حقوقى آن مبنى بر ضم ذمه به ذمه و ضم مطالبه به مطالبه یا نقل و انتقال بدهى از ذمه‏اى به ذمه دیگر قرار داده و ظاهراً قرارداد ضمان را منحصر به شبه جزیره عرب پنداشته‏اند. درحالى‏که در تمامى جوامع با زبانهاى گوناگون اینگونه قراردادها، متعارف و متداول است. چنانچه در فرهنگ

لغت و اصطلاحات زبان انگلیسى، الفاظى به معناى ضمان، تضمین، ضمان عقدى و وثیقه وجود دارد.⁽⁶⁾ در فرهنگ لغت و اصطلاحات زبان فرانسه که در حقوق مدنى و حقوق تجارت بسیارى از کشورها، از جمله کشور ایران، استفاده مى‏شود نیز واژه‏هایى به معناى ضمانت، وثیقه، تأمین و تضمین به کار رفته است. واژه Contrat de cautioement به معنى قراردادى است که به موجب آن شخص متعهد مى‏شود بدهى‏اى را که بر ذمه دیگرى است، بپردازد.⁽⁷⁾

بنابراین مفهوم ضمان به عنوان اصطلاح متعارف در قلمرو فقه و حقوق خصوصاً در ابواب معاملات، حقیقتى واحد به معنى تعهد، مسئولیت و التزام است. چنانچه وجود قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» با قطع نظر از کلیت یا عدم کلیت و موجبات ضمان در آن، شاهد بر مدعا نیست و سریان ضمان را در تمامى ابواب معاملات مى‏رساند. البته این مفهوم واحد به اعتبار اسباب گوناگون ایجاد تعهدات و مورد تعهد تکثر مى‏یابد و تقسیم ضمان به معاوضى، قهرى و عقدى یا قراردادى در متون فقهى و حدیث به همین اعتبار صورت گرفته است. ضمان معاوضى به موجب کلیه قراردادهاى صحیح پدید مى‏آید، زیرا طرفین قرارداد به موجب آن، خود را به انجام تعهدات ناشى از آن قرارداد ملتزم و متعهد مى‏دانند. ضمان قهرى التزام و تعهدى است که به موجب اسباب خاصى چون اتلاف، غصب، تسبیب و غیره به عنوان وقایع حقوقى ایجاد مى‏شود. ضمان عقدى و قراردادى نوع دیگرى از التزام و تعهد است که هم اکنون در صدد بیان آن هستیم.

3) شناخت مفهوم ضمان قراردادى

در شناخت مفهوم ضمان قراردادى اکثریت قریب به اتفاق فقهاى امامیه ـ قدس اللّه‏ اسرارهم ـ آن را به عنوان تعهد و مسئولیت و التزام در نظر گرفته‏اند.⁽⁸⁾ برخى نیز ضمان را شامل دو قسم دانسته‏اند: ضمان به معناى اعم به معنى تعهد و التزام به مال از جانب شخص بدهکار به متقاضى ضمان (حواله) یا از جانب شخص غیر بدهکار به متقاضى ضمان (حواله) یا از جانب شخص بدهکار به متقاضى ضمان (ضمان به معناى اخص) و تعهد و التزام به نفس (کفاله) دانسته‏اند.⁽⁹⁾ متن کلام فقهاى عظام در تعریف ضمان به معناى اعم چنین است:

الضمان هو عقدٌ شرع للتعهد بنفس او مال ممن علیه مثله او لا.⁽¹⁰⁾

در این عبارت، که نظر اکثریت فقهاست، ضمان به معناى اعم به عنوان حقیقتى واحد به معنى نفس تعهد و التزام است که به اعتبار مورد تعهد متکثر مى‏شود. در صورت تعهد به نفس، کفاله و در صورت تعهد به مال از طرف مدیون بر عهده شخص ثالث قرار مى‏گیرد، ولو به طور فضولى. حواله از طرف غیر بدهکار، ضمان به معناى اخص است. در بیان مفهوم ضمان قراردادى به معناى اخص در متون فقهى چنین آمده است:

التعهد بالمال ممن لیس له علیه مال هو الضمان بالمعنى الاخص.⁽¹¹⁾

اطلاق بالمعنى الاخص هو التعهد بالمال عیناً او منفعه أو عملاً.⁽¹²⁾

بدین ترتیب مفهوم ضمان قراردادى عبارت است از نفس تعهد و التزام به بدهى دیگرى. بنابراین، امورى چون نقل و انتقال بدهى از عهده مضمونٌ‏عنه (بدهکار اصلى) به عهده ضامن و برائت ذمه مضمونٌ‏عنه و زوال رابطه حقوقى مضمونٌ‏له (بستانکار) با شخص اخیر و یا نقل و انتقال و پرداخت بدون زوال رابطه بستانکار و بدهکار اصلى و یا ضم ذمه ضامن در بدهى یا مطالبه به ذمه بدهکار اصلى در طول یکدیگر به طور وثیقه و یا در عرض یکدیگر به طور تضامنى داخل در مفهوم ضمان نیست و این امور به موجب شروط ضمنى که متأثر از وضعیت اجتماعى جوامع عقلایى هر منطقه هست، در قلمرو ضمان قراردادى وارد مى‏شود. با وجود این، گروهى از فقها و حقوقدانان اسلامى مفهوم ضمان را با بیان آثار ناشى از آن تعریف کرده‏اند.⁽¹³⁾ برخى بدون ارائه مفهومى از ضمان قراردادى صرفاً به ذکر شروط صحت ضمان قراردادى پرداخته‏اند.⁽¹⁴⁾ برخى دیگر مفهوم ضمان قراردادى را در قالب کاربردى بیان کرده‏اند. مبنى بر اینکه هرگاه شخص بدهکارى از دیگرى تقاضاى ضمانت از بدهى‏اش را بکند و شخص اخیر بپذیرد و بستانکار نیز رضایت دهد، بدهکار اصلى از بدهى مزبور برى گردیده و پرداخت بدهى بر عهده ضامن قرار مى‏گیرد.⁽¹⁵⁾

(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

فایل ها برای اینکه حجم آنها پایینتر شود وراحتتر دانلود شوند با فرمت rar یا zip فشرده شده و پسوردگذاری شده اند. پسورد همه فایل های این سایت یکسان است.

برای دریافت پسورد فایل اینجا کلیک کنید

عقد ضمان و نقش آن در حقوق مدنی

 

فایل مورد نظر خودتان را پیدا نکردید ؟ نگران نباشید . این صفحه را نبندید ! سایت ما حاوی حجم عظیمی از پایان نامه ، تحقیق ، پروژه و مقالات دانشگاهی در رشته های مختلف است. مطالب مشابه را هم ببینید یا اینکه برای یافتن فایل مورد نظر کافیست از قسمت جستجو استفاده کنید. یا از منوی بالای سایت رشته مورد نظر خود را انتخاب کنید و همه فایل های رشته خودتان را ببینید